연차 발생 유무 기준, 상시 근로자 수 산정 방법

연차 발생 유무 기준, 상시 근로자 수 산정 방법

 

소규모 사업장의 경우 연차가 발생하지 않는다는 말이 진짜인지 문의가 들어와서 조사해보았습니다.

 

결과부터 말씀 드리면 상시근로자가 5인 미만(4명 이하)인 경우 연차가 발생하지 않습니다.

다만, 사장의 가족 및 친척이 같이 근무하더라도 급여를 받는 직원이 1명이라도 있으면 그 가족 및 친척은 상시근로자로 판단합니다.

 

근거 및 설명 드립니다.

<관계 법령>

근로기준법

제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.  <신설 2008. 3. 21.>

 

제60조(연차 유급휴가) ① 사용자는 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 한다.  <개정 2012. 2. 1.>

② 사용자는 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80퍼센트 미만 출근한 근로자에게 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.  <개정 2012. 2. 1.>

③ 삭제  <2017. 11. 28.>

④ 사용자는 3년 이상 계속하여 근로한 근로자에게는 제1항에 따른 휴가에 최초 1년을 초과하는 계속 근로 연수 매 2년에 대하여 1일을 가산한 유급휴가를 주어야 한다. 이 경우 가산휴가를 포함한 총 휴가 일수는 25일을 한도로 한다.

⑤ 사용자는 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다. 다만, 근로자가 청구한 시기에 휴가를 주는 것이 사업 운영에 막대한 지장이 있는 경우에는 그 시기를 변경할 수 있다.

⑥ 제1항 및 제2항을 적용하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간은 출근한 것으로 본다.  <개정 2012. 2. 1., 2017. 11. 28.>

1. 근로자가 업무상의 부상 또는 질병으로 휴업한 기간

2. 임신 중의 여성이 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 휴가로 휴업한 기간

3. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조제1항에 따른 육아휴직으로 휴업한 기간

⑦ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸된다. 다만, 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

근로기준법 시행령

제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다.

② 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있다.

③ 이 법을 적용하는 경우에 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다.  <신설 2008. 3. 21.>

제7조의2(상시 사용하는 근로자 수의 산정 방법) ① 법 제11조제3항에 따른 "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 "산정기간"이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다.

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 구분에 따라 그 사업 또는 사업장에 대하여 5명(법 제93조의 적용 여부를 판단하는 경우에는 10명을 말한다. 이하 이 조에서 "법 적용 기준"이라 한다) 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 이 조에서 "법 적용 사업 또는 사업장"이라 한다)으로 보거나 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는다.

1. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일(日)별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수(日數)가 2분의 1 미만인 경우

2. 법 적용 사업 또는 사업장으로 보지 않는 경우: 제1항에 따라 해당 사업 또는 사업장의 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사업 또는 사업장에 해당하는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 이상인 경우

③ 법 제60조부터 제62조까지의 규정(제60조제2항에 따른 연차유급휴가에 관한 부분은 제외한다)의 적용 여부를 판단하는 경우에 해당 사업 또는 사업장에 대하여 제1항 및 제2항에 따라 월 단위로 근로자 수를 산정한 결과 법 적용 사유 발생일 전 1년 동안 계속하여 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 법 적용 사업 또는 사업장으로 본다.

④ 제1항의 연인원에는 「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조제5호에 따른 파견근로자를 제외한 다음 각 호의 근로자 모두를 포함한다.  <개정 2018. 6. 29.>

1. 해당 사업 또는 사업장에서 사용하는 통상 근로자, 「기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 기간제근로자, 단시간근로자 등 고용형태를 불문하고 하나의 사업 또는 사업장에서 근로하는 모든 근로자

2. 해당 사업 또는 사업장에 동거하는 친족과 함께 제1호에 해당하는 근로자가 1명이라도 있으면 동거하는 친족인 근로자

 

<해석>

1. 연차 발생 유무

근로기준법 제11조에 의거하여, 근로기준법 자체는 5인 이상 사업장에만 적용됩니다. 

다만, 5인 미만이라 하더라도 근로기준법 시행령 별표1에 해당하는 조항들은 근로기준법이 적용됩니다.

하지만 아쉽게도 연차에 해당하는 법 제60조는 해당하지 않습니다.

따라서 5인 미만 사업장은 연차가 발생하지 않기 때문에 연차 휴무, 연차 수당 모두 발생하지 않습니다.

 

2. 상시 근로자 판단 기준

근로기준법 시행령 제7조의2에 따르면, 기본적으로는 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정하여 판단합니다.

말이 어렵기 때문에 구체적인 산정 방법은 이곳에서는 설명하지 않습니다만, 단순히 한달 전부터 지금까지 근무한 실제 직원 수로 판단하시면 됩니다. 

다만 중요한 것은 근로기준법 시행령 제11조에 의거, 5인 이상 사업장이라 하더라도 구성원 모두가 사장의 가족이나 친인척이면 상시근로자 산정에서 제외합니다. 

그럼에도 불구하고, 근로기준법 시행령 제7조의2제4항에 의거, 실제 임금을 받는 근로자가 1명이라도 있으면, 가족이나 친인척일지라도 상시근로자 산정이 됩니다. 

 

<정리>

1. 상시근로자 5명 미만 이면 연차 없음

2. 직원이 모두 사장의 가족/친인척이라면 직원이 5명 이상이라도 연차 없음

3. 그러나 만약 가족/친인척이 아닌 진짜 직원이 1명이라도 있다면, 사장의 가족/친인척은 상시근로자 수에 포함됨

 

<실 사례>

사장1(부정기 출근), 이사1(부정기 출근, 공동출자), 실장1(사장의 배우자, 상시 출근), 운전기사1(상시 출근), 직원3(상시 출근) 인 경우,

사장의 배우자는 상시근로자에서 제외함이 원칙이나, 실제 임금을 받는 직원이 존재하므로 실장1도 상시근로자에 포함되므로 공동출자인 이사1을 제외하더라도 상시 근로자는 실장1, 운전기사1, 직원3 이므로 5명 이상이 되어 연차 발생합니다.

상시 근로자의 의미는 상시 출근, 부정기 출근의 개념이 아님을 명심하셔야 합니다.

 

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